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    什么是ODI及如何辦理?

    發(fā)布日期:2020-06-19 17:55 來源:未知

     

    ODI是Outbound DirectInvestment的簡稱,即境外直接投資,除了真實(shí)的境外投資,即取得境外真實(shí)運(yùn)營企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)外,ODI也經(jīng)常出現(xiàn)在紅籌架構(gòu)中,為搭建紅籌架構(gòu),需要進(jìn)行跨境重組,以實(shí)現(xiàn)境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)平移至境外,由于人民幣基金通常缺少海外持股主體,ODI是人民幣基金繞不開的大山之一,但ODI耗時耗力(財),且充滿不確定性,令人民幣基金望而卻步,但是考慮境內(nèi)退出的困難及估值的巨大誘惑,人民幣基金只能偏向虎山行了。我司根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定及實(shí)操經(jīng)驗(yàn),帶你認(rèn)識ODI和辦理ODI的主要流程和需要注意的問題。
    ODI涉及三個方向的內(nèi)容,即境外投資的項(xiàng)目、出境投資的主體、出境的資金,分別對應(yīng)發(fā)改委、商務(wù)部門、外管局(銀行)三個部門,為縮短篇幅,便于閱讀,我司將分三篇來詳細(xì)相關(guān)流程及細(xì)節(jié)。
    一、發(fā)改部門及報批材料
    (一)法律依據(jù)
    發(fā)改委對境外投資的審核/備案依據(jù)是《企業(yè)境外投資管理辦法》(“11號文”),11號文第四條明確規(guī)定,“投資主體開展境外投資,應(yīng)當(dāng)履行境外投資項(xiàng)目(以下稱“項(xiàng)目”)核準(zhǔn)、備案等手續(xù),報告有關(guān)信息,配合監(jiān)督檢查。”因此根據(jù)11號文的規(guī)定,發(fā)改委的程序分為核準(zhǔn)和備案兩種。在搭建紅籌架構(gòu)中,境內(nèi)企業(yè)需要匯出資金獲得境外企業(yè)的股權(quán),屬于11號文第二條規(guī)定的以境內(nèi)資產(chǎn)獲得境外所有權(quán),故屬于11號文規(guī)定的境外投資。
    (二)哪些項(xiàng)目需要核準(zhǔn)?哪些項(xiàng)目需要備案?
    1、需要核準(zhǔn)的項(xiàng)目
    根據(jù)11號文的規(guī)定,對敏感項(xiàng)目采取核準(zhǔn)制,敏感包括投資目的地敏感、行業(yè)敏感兩種情形:
    (1)投資目的地敏感,包括與我國未建交的國家和地區(qū);發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū);根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等,需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū);其他。
    (2)行業(yè)敏感,包括武器裝備的研制生產(chǎn)維修、跨境水資源開發(fā)利用、新聞傳媒、其他需要限制境外投資的行業(yè)。根據(jù)國辦74號文的規(guī)定,需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)包括:(1)房地產(chǎn)(2)酒店(3)影城(4)娛樂業(yè)(5)體育俱樂部(6)在境外設(shè)立無具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資基金或投資平臺,此處我司不詳細(xì)展開。
    2、需要備案的項(xiàng)目
    根據(jù)11號文的規(guī)定,不涉及敏感投資目的地和敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目采備案制。
    因此,根據(jù)11號文的規(guī)定,大部分境外投資項(xiàng)目在發(fā)改委階段需要完成的是備案,而非核準(zhǔn),搭建紅籌架構(gòu)中需要出境的人民幣基金則更是如此。因?yàn)椋t籌境外投資的直接目的地一般為開曼群島,最終目的地一般為中國香港,開曼群島屬于英國的海外屬地,中國香港則屬于中國領(lǐng)土,因此投資目的地不屬于敏感地區(qū)。11號文規(guī)定的敏感行業(yè)范圍很窄,搭建紅籌架構(gòu)的企業(yè)一般為非敏感行業(yè),但需要注意的是設(shè)立境外投資基金或投資平臺屬于敏感類,需要核準(zhǔn)。
    (三)在哪一層級的發(fā)改委完成核準(zhǔn)或備案?
    1、國家發(fā)改委
    根據(jù)11號文的規(guī)定,凡是核準(zhǔn)類,即敏感類境外投資均由國家發(fā)改委負(fù)責(zé)。此外,國家發(fā)改委還負(fù)責(zé)兩類非敏感項(xiàng)目的備案,即中央管理企業(yè)投資的項(xiàng)目以及地方企業(yè)投資的3億美元以上的項(xiàng)目。
    2、省級發(fā)改委
    根據(jù)11號文的規(guī)定,省級發(fā)改委只負(fù)責(zé)一種項(xiàng)目的備案,即地方企業(yè)投資的3億美元以下的項(xiàng)目。
    (四)需要提交哪些材料?
    1、《境外投資項(xiàng)目備案表》,詳細(xì)描述境外投資的各個方面信息;
    2、投資主體注冊登記證明文件,通常為營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,并應(yīng)加蓋公章;
    3、追溯至最終實(shí)際控制人的投資主體股權(quán)架構(gòu)圖,應(yīng)首先披露投資主體的直接股東或合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人)的基本信息,如果投資主體為公司制企業(yè),則披露持股比例前五大的股東和持股比例10%及以上的股東;若投資主體為合伙企業(yè),則披露所有普通合伙人和出資比例前五大的有限合伙人。股權(quán)架構(gòu)應(yīng)穿透至最終實(shí)際控制人(最終實(shí)際控制人包括單一實(shí)際控制人,也包括共同實(shí)際控制人,一般應(yīng)為自然人或國有控股實(shí)體),基金一般結(jié)構(gòu)復(fù)雜,這一過程比較瑣碎,我司曾遇到基金需要穿透25層;
    4、最新經(jīng)審計的投資主體財務(wù)報表,為最近年度或半年度的財務(wù)報表,并應(yīng)加蓋公章;
    5、投資主體投資決策文件,一般是股東會、董事會兩會決議,并應(yīng)加蓋公章;
    6、具有法律約束力的投資協(xié)議或類似文件,一般是境外的股份認(rèn)購或轉(zhuǎn)讓協(xié)議,需要注意的是,如果是英文的協(xié)議,需要提供中文翻譯件,我司在承辦的項(xiàng)目中,一般會另行簽署一份單獨(dú)的中文購股協(xié)議;
    7、證明投資資金來源真實(shí)合規(guī)的支持性文件,如果是自有資金,一般為銀行存款證明或其他文件;
    8、境外投資真實(shí)性承諾書,投資主體應(yīng)提交加蓋公章的承諾書。
    (五)證書長啥樣?
    備案成功后,發(fā)改部門會出具一份《境外投資項(xiàng)目備案通知書》,會說明對投資主體的境外投資項(xiàng)目準(zhǔn)予備案,有效期為2年,以及在變更、延期的情況下,需要提交相應(yīng)手續(xù)。
    二、商務(wù)部門及報批材料
    (一)法律依據(jù)
    商務(wù)部門對境外投資的審核/備案依據(jù)是《境外投資管理辦法》(“3號文”),3號文第六條明確規(guī)定,“商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形,分別實(shí)行備案和核準(zhǔn)管理。”因此根據(jù)3號文的規(guī)定,商務(wù)部門的程序分為核準(zhǔn)和備案兩種。在搭建紅籌架構(gòu)中,境內(nèi)企業(yè)需要匯出資金獲得境外企業(yè)的股權(quán),屬于3號文第二條規(guī)定的以境內(nèi)資產(chǎn)獲得境外企業(yè)所有權(quán),故屬于3號文規(guī)定的境外投資。
    (二)哪些項(xiàng)目需要核準(zhǔn)?哪些項(xiàng)目需要備案?
    1、需要核準(zhǔn)的項(xiàng)目
    根據(jù)3號文的規(guī)定,對敏感項(xiàng)目采取核準(zhǔn)制,敏感包括投資目的地敏感、行業(yè)敏感兩種情形:
    (1)投資目的地敏感,指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家,及其他商務(wù)部門公布的名單中列明的國家或地區(qū)。因此,3號文規(guī)定的敏感投資目的地的情形比發(fā)改委窄一些。
    (2)行業(yè)敏感,指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國(地區(qū))以上利益的行業(yè)。
    2、需要備案的項(xiàng)目
    根據(jù)3號文的規(guī)定,對敏感目的地、敏感行業(yè)以外的境外投資項(xiàng)目采備案制。
    因?yàn)榧t籌架構(gòu)較少涉及敏感投資目的地、敏感行業(yè),因此,商委部門主要是備案,而非審批,且主要由省級商委備案。
    (三)在哪一層級的商務(wù)部門完成核準(zhǔn)或備案?
    1、商務(wù)部
    根據(jù)3號文的規(guī)定,中央企業(yè)開展的敏感、非敏感項(xiàng)目均應(yīng)該通過商務(wù)部的核準(zhǔn),地方企業(yè)開展的敏感項(xiàng)目也應(yīng)該通過商務(wù)部審批,但是地方企業(yè)應(yīng)通過省級商務(wù)部門提交,報商務(wù)部審批。
    2、省級商委
    根據(jù)3號文的規(guī)定,地方企業(yè)開展的均應(yīng)該通過商務(wù)部的核準(zhǔn),
    (四)需要提交哪些材料?
    1、申請書,主要包括投資主體情況、境外企業(yè)名稱、股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、投資資金來源、投資具體內(nèi)容等;
    2、《境外投資申請表》;
    3、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議;
    4、投資主體的內(nèi)部決議,包括股東會、董事決議;
    5、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。
    根據(jù)上面的材料清單,可見商務(wù)部門的申報材料與發(fā)改委的要求大同小異,根據(jù)王律師的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn),商務(wù)部門特別需要的材料為前期工作落實(shí)情況說明,具體包括:(1)財務(wù)盡職調(diào)查(會計師事務(wù)所出具,加蓋會計師事務(wù)所章);(2)法律盡職調(diào)查(律所出具,加蓋律所章);(3)可行性研究報告;(4)投資資金來源情況的說明;(5)投資環(huán)境分析評價。
    (五)證書長啥樣
    備案成功后,商務(wù)部門會出具《企業(yè)境外投資證書》,會載明最終投資目的地、投資主體、投資金額、投資方式、經(jīng)營范圍、投資路徑以及其他投資方信息。
     
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